三一重工无良治理之鉴

文/万国华

这一切来得有些突然。2005年，三一重工(31.85,-0.44,-1.36%)股份有限公司成为A股市场股改第一股，被誉为民营上市公司的一面旗帜。然而，2010年1月26日，公司曝出存在治理混乱、章程需完善、财务造假和信息披露不充分等四大问题。三一重工的坠落为何如此神速，其背后折射的公司治理法律制度的根源何在，该如何应对？

三一重工治理“四宗罪”

亲缘化或“哥们”团队治理易生道德和法律风险。梁稳根既是三一集团董事长，也是三一重工的董事长和实际控制人，以梁先生为首的核心创业团队把控着三一重工。这种身兼母、子公司法定代表人，进而过分倚重亲缘化或“哥们”团队治理公司的做法，在我国民营上市公司中并不少见。亲缘化内部治理机制易生道德和法律风险，表现为大股东侵犯小股东利益和债权人利益。问题是我国现行法律法规缺乏针对这种夫妻、兄弟或父子等联手控制并滥权上市公司的专门规则。

法治观念淡薄及控制股东或董事问责难现象普遍。实际上，财务造假是上市公司的通病，中外无不如此。但是中国民营上市公司包括三一重工在内的财务造假(2008 年度财务报告定期存款表述不准确、车间固定资产修理费用会计核算不规范、部分费用跨期确认核算不严谨)动机有别：既不是内部代理人利益最大化所致，也非“政绩”所迫，主要是长期法治观念淡薄及人治集权严重所致。民企容易一人说了算，更容易强迫决策及经理层做违规的事，而这绝非个案。然而，目前通过法庭或其他外部监管机构指令罢免控股股东的董事或经理的机制并不存在。

控股股东控制权滥用且透明度欠缺现象严重。这次三一重工多项投资未经董事会审议(如2006—2008 年公司动用2 亿多元现金参与二级市场投资)、部分关联交易先实施后补程序(2007 年三一重工将正在建设的榔梨工业园在建厂房以评估价值2407.66 万元转让给关联方三一汽车制造有限公司；同时，公司将部分闲置的固定资产按评估价值3126.52 万元转让给大股东三一集团。2008 年4 月22 日，公司才对上述已经实施的事项补充召开董事会审议程序)、关联交易审议程序欠规范，反映出公司董事长/实际控制人对相关法律法规的漠视、不尊重。这种现象上市前国企或民企都存在，但上市后则主要表现在民企。原因何在？一方面是民企长期习惯于家族集权治理；另一方面主要是控股股东的诚信义务没有在现行法律层次予以明确，在目前民企集团控股上市公司盛行的情况下，公司法人格或母子公司人格独立为控股股东滥用控股权提供了便利。

漠视中小股东权益保护及其规则建设。三一重工募集资金不设专户，其实这是民营上市公司常犯的一个毛病，动机主要是股东的钱用起来“方便”。与此相连的另一现象是漠视规则建设，视公司章程等内部治理规则制定与实施等活动为儿戏，如三一重工的章程与董事会议事规则不一致就是典型例子；还有的民营上市公司干脆就拷贝别人的公司治理范本，等表决时完全牛头不对马嘴，于是立即抛弃，反正控制权在自己手里，通过没问题。

亟待完善民企治理法律制度

上述问题表明，三一重工等民营上市公司在私有制与公有制的双轨企业法律制度夹缝中生存，必然带有其公司治理法律制度的天生缺陷。要避免类似三一重工不良公司治理事件的再现，必须结合我国实际尽快完善民企公司治理法制。

双轨企业法律制度应当尽快变单轨。众所周知，双轨企业法律制度不仅让民企公司治理畸形，更容易产生纠纷与经济寻租等腐败现象。换言之，民营上市公司治理不能同时停留在家族企业内部管理制度(私有自律)和证券法律制度(公共制度)两个层面，两者不应割裂。简言之双轨企业法律制度应当尽快并轨，进言之就是计划经济的那一套法律体系应尽快退出市场。可以预见，只要双轨企业法律制度还在延续，恶劣的公司治理事件就还会上演。

淡化亲缘色彩、强化法律责任是当务之急。可以参照国家对司法工作人员的任职和业务开展等方面对血缘关系人进行限制的相关立法思路，也可以直接立法规定直系血亲和三代以内旁系血亲，在经理层、董事会、监事会以及与公司实际控制人之间的任职，尤其是交叉任职的限制，并设置安全阀或防火墙，这对民营上市公司尤为重要。在强化法律责任方面，可将控制股东的法定代理人及被控制公司的董事、监事作为上市公司连带民事或刑事责任人，追究法律责任。

完善大、小股东之间代理规则。我国现行上市公司治理法律制度的一个重大特点，就是只关注如何降低董事会和经理层代理股东的成本问题(这在国有上市公司中尤其重要，因为国企普遍存在所有者缺位或出资者不明，而现行上市公司治理法律制度的制定与形成是基于国企占了国民经济的主体或大头)，然而民营上市公司基本上股东、董事甚至经理层都是一体的，更多是存在家族企业大股东与中小股东的代理问题。如何最大限度地降低大股东代理中小股东利益的成本，我国公司治理法律制度并没有明确详细的规定。要遏止类似三一重工的无良公司治理行为，有必要尽快弥补大、小股东之间的代理规则。

自律规则为主的理念应该反转。私有制的公司治理法律制度是建立在以公司自律为主导规则的基础上的，这从西方的公司立法、公司章程的地位和作用两个层面可以看出来。公司章程的地位及内容有代替公司制定法的趋势，结果是在公司治理活动中股东的运动员兼裁判员于一身现象突出。碰巧的是我国公司法似乎也鼓励这一做法，其中许多内容也以公司自律规则为主。公司尤其是民营上市公司的公司治理法律制度应转向以他律为主、自律规则为辅的理念上来。

信息披露配套规则应该更加强化。美国上市公司信息披露制度的设计理念及框架，一直为世界各国所称道：一是以反欺诈作为最高帝王原则；二是奉行“外观主义”理念。所谓“外观主义”，即只要形式上有中介机构之审计报告等表面证据做挡箭牌，类似三一重工的财务造假、信息披露不完整等违规行为就很难查出。由此看来，我国在学习或引进西方信息披露制度经验时应去伪存真，确立 “实质主义”规则，同时加快信息披露配套规则建设步伐，加大打击虚假信息披露行为的力度。就民营上市公司而言，应加强实际控制人的强制信息披露，尤其是应在保持动态信息披露的同时加强静态过程中实际控制人信息的披露，包括披露董事会的形成与董事提名以及来源等。

政府监管机制应内生化。从现有的公司法和证券法规则看，凡涉及公司尤其上市公司监管时，其规则形式或内容均表现为外部性。根据外部性理论，由于外部性活动没有经过市场交易，因而企业就不必承担外部性活动对他人所造成的损失。换言之，政府对民营上市公司的监管如果仅表现为外部的法律规则，而没有融入上市公司本身的规则如公司章程、内部管理规则之中，例如三一重工的公司章程等内部治理规则没有完全反映政府强制监管规则的内容，那么政府的监管效率和效果是成问题的。